我国建立企业犯罪附条件不起诉制度探讨

　我国建立企业犯罪附条件不起诉制度的探讨

　摘要

　我国现有的以双罚制为原则、以单罚制为例外的企业犯罪处罚制度，以及“相对不起诉+绝对起诉”的企业犯罪不起诉制度存在明显的缺陷。为了弥补这种追责体系上的缺陷，我国需要建立企业犯罪附条件不起诉制度。我国现有的企业刑事责任范围过于狭隘，企业刑事责任的根据应该从企业领导的错误决策转向企业组织体本身的缺陷。组织体责任论为建立企业犯罪附条件不起诉制度提供了前提，并指明了附条件不起诉制度的建构方向。我国企业犯罪附条件不起诉应该坚持平等原则和犯罪预防原则；应该由检察院自行决定并报省级检察机关核准，但无须法院的裁判；应该适用于所有的企业犯罪，不宜像未成年人附条件不起诉那样限缩其适用范围；应该采取综合性的适用标准；应该采取不起诉协议的形式，而不是检察建议的形式，同时通过立法规定不起诉协议的主要内容。

　关键词 企业犯罪

　企业刑事责任

　附条件不起诉

　从世界范围来看，最早的缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement，简称 DPA）是20 世纪 60 年代美国出现的一种用监禁刑以外的方法改造未成年犯和非暴力毒品犯的制度。其基本的政策观念是，避免定罪带来的耻辱和附随后果，从而使被告人得到改造并更容易融入社会。我国直到 2012 年修改刑事诉讼法时才设立附条件不起诉制度，而且附条件不起诉只能适用于部分未成年人犯罪案件。那么，缓起诉协议（DPA）或者附条件不起诉的适用范围能否从未成年人犯罪扩张至单位犯罪呢？在这个问题上，美国的司法实践走在世界最前列。1994 年美国检察官在 Prudential Securities 案中创造性运用了缓起诉协议（DPA），使得该案成为适用缓起诉协议处理法人犯罪的第一案。2003 年美国《汤普森备忘录》（Thompson

　Memo）第一次以官方文件的形式正式确立了法人缓起诉制度。在后安达信时代，缓起诉协议成为美国检察官解决公司刑事调查的首选办法。继美国之后，2013 年英国颁布《犯罪与法院法》（Crime and Courts Act，2013），正式确立了企业缓起诉制度；2016 年法国通过《萨宾第二法案》（Spain Ⅱ），引入了企业缓起诉制度；2018 年，新加坡、加拿大、澳大利亚等国相继确立了企业缓起诉制度。

　那么，我国能否引入这种企业犯罪缓起诉协议制度呢？我国学界对此持比较慎重的态度。例如，陈瑞华教授认为，对已经构成犯罪的企业不起诉，可能违背我国罪刑法定原则或者罪责刑相适应原则。而且，检察院介入企业合规机制的重建，可能与我国检察机关的法律地位不符。叶良芳教授认为，缓起诉协议制度不符合我国刑事司法理念，不能引入缓起诉协议制度。而且，我国需要刑罚惩治的企业犯罪数量较少，不必引入缓起诉协议制度。即使是在美国，也有部分学者质疑缓起诉协议制度的合理性。有的学者认为，“过度适用缓起诉协议会污染整个司法水域。因为缓起诉协议未能以有效的方式阻止公司犯罪活动；缓起诉协议破坏了对刑事司法系统的信任；缓起诉协议破坏了政府各部门之间的权力分立。”有的学者认为，检察官涉足公司合规治理，是在“走钢丝”，实际上是“以超出其能力或权力的方式进行治理试验”，会拖垮公司业务和股价。但是，国外主流观点认为，在后安达信时代，缓起诉协议对公司和国家都具有实质性利益。对公司来说，可以避免刑事指控的污名化和可能的破产命运；对国家来说，缓起诉协议将可能的附随损害降到最小，同时可以实现检察官提出的大部分补救措施。

　本文赞同借鉴国外的缓起诉协议制度，建构我国企业犯罪的附条件不起诉制度。这不仅是因为建构企业犯罪附条件不起诉制度具有理论上的合理性，更是因为建构该制度具有实践上的重要意义。从理论上来看，首先，附条件不起诉制度是在肯定企业构成犯罪时的不起诉，并

　不是消灭其罪责刑，所以不违反罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。其次，我国新时代社会主要矛盾发生了变化，刑法应该“积极融入社会治理的现代化、法治化进程”，检察院参与社会治理，责无旁贷，并不与检察机关的地位相冲突。再次，我国的司法理念也在不断发展，尤其是 2018 年刑事诉讼法设立认罪认罚从宽制度以后，协商性司法已经逐渐成为我国刑事司法的重要理念，引入企业犯罪缓起诉制度完全符合协商性司法理念的发展趋势。当然，任何理论争议都要以本国的司法实践作为最终检验标准。我国企业犯罪的严重态势和蹩足的司法现状，迫切呼吁建立企业犯罪附条件不起诉制度。

　一、弥补企业犯罪追责体系的缺陷需要建立企业犯罪附条件不起诉制度 如果企业犯罪数量不多，那引入和建立企业犯罪附条件不起诉制度的必要性就不大；即使企业犯罪数量很多，但如果现有的企业犯罪追责体系结构合理，能够起到惩治与预防企业犯罪的效果，那么引入和建立附条件不起诉制度的必要性也不大。可惜，这两个假设条件在我国都不存在。恰恰相反，我国企业犯罪的数量增长迅速，而现有的企业犯罪追责体系缺陷明显。因此，我国需要建立企业犯罪附条件不起诉制度以弥补现有追责体系的缺陷，最终达到预防企业犯罪的目的。

　研究显示，近年来我国企业犯罪的案件总数呈现快速增长趋势，2014 年全国企业犯罪案件总数为 657 件，2015 年为 793 件，2016 年激增为 1458 件，2017 年为 2319 件。一些以省市企业家犯罪为对象的研究，也印证了企业犯罪数快速增长的结论。企业犯罪数量快速增长，居高不下的原因当然是多方面的，但与我国现有的企业犯罪追责体系结构不合理也有很大的关系。换言之，我国现有的以双罚制为原则、以单罚制为例外的企业犯罪处罚制度，以及“相对不起诉+绝对起诉”的企业犯罪不起诉制度无法起到预防企业犯罪的效果。

　（一）双罚制可能人为制造企业犯罪 双罚制是指在对企业判处罚金的同时，对企业中的自然人（包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员）判处刑罚。原本，对企业犯罪中的自然人应该判处与自然人犯罪相同的刑罚，但我国的立法和司法对企业犯罪中自然人的处罚却往往轻于自然人犯罪。立法上，很多刑法条文对企业犯罪规定了轻于自然人犯罪的独立的法定刑。例如，《刑法》第 175 条规定，自然人犯高利转贷罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处 3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。企业犯本罪的，企业中自然人的法定刑是 3 年以下有期徒刑或者拘役，不仅自由刑降低，而且没有附加刑。又如，自然人行贿罪的法定最高刑为无期徒刑，并处罚金或者没收财产；而单位行贿罪的法定最高刑为 5 年有期徒刑，并处罚金。在司法上，有的司法解释规定单位犯罪的立案标准远高于自然人犯罪，例如，自然人非法吸收公众存款 20 万元以上就构成非法吸收公众存款罪，而单位只有非法吸收公众存款 100 万元以上才能构成犯罪。又如，自然人走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在 10 万元以上不满 50万元的，构成本罪；而单位走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在 20 万元以上不满 100 万元的，才构成本罪。

　由于单位犯罪的法定刑低，而立案标准高，因此争取认定为单位犯罪成了自然人减轻或者开脱罪责的辩护策略。实践中，很容易发生将自然人犯罪认定为单位犯罪的错误，而且错误还很难纠正。因为，一方面被告的自然人通过这种策略获得了量刑上的优惠，而办案机关通过对单位的罚金，也获得了财政上的收入。因此，一旦将自然人犯罪错误地认定为企业犯罪，涉案的自然人和办案机关都有可能不会提出反对意见。但是，这种做法客观上损害了单位的利益，单位不仅要承担罚金的财产损失，还面临声誉损害，甚至倒闭的危险。因此，双罚制可能人为制造出数量众多的企业犯罪，不利于企业犯罪的预防。

　（二）单罚制可能放纵企业犯罪 我国的单罚制，是指虽然成立企业犯罪，但却不处罚企业而只处罚企业中的自然人。我国的单罚制与国外的单罚制完全相反，国外的单罚制只处罚企业而不处罚企业中的自然人。我国单罚制的合理性值得反思。既然企业是犯罪主体，就应该追究企业的刑事责任，否则就会出现犯罪不受追究的不合理现象。这不仅无助于预防企业犯罪，而且会变相鼓励企业犯罪。如果企业本身不承担刑事责任，那么企业就只需任命一名“负责坐牢的副总裁”，由这位副总裁充当企业犯罪的替罪羊，承担原本应归咎于企业的刑事责任。另外，司法实践中还存在将法定的双罚制企业犯罪作单罚制处理的情况。一些企业犯罪，原本刑法规定既处罚单位又处罚自然人，但是司法实践却只列自然人作被告，而未列单位为被告。一份调查报告显示有高达34.7%的单位犯罪案件没有将单位列为被告，另一份调查报告显示，单位未列为被告的比例为 14.7%。由于企业未被列为犯罪主体，也就没办法追究企业的刑事责任，虽然这些犯罪的罪名都是单位犯罪。更有甚者，对于私分国有资产的企业犯罪，有的司法实践竟然把企业列为被害人，而非被告人。

　（三）现有企业犯罪不起诉的法律适用不尽合理 笔者以“不起诉决定书”“公司”为标题关键词，在 12309 中国检察网进行检索，共得出不起诉决定书 2489 份。涉及的不起诉类型包括相对不起诉、绝对不起诉和存疑不起诉，涉及的罪名主要包括虚开增值税专用发票罪、走私普通货物、物品罪、污染环境罪、单位行贿罪、串通投标罪、非法采矿罪、滥伐林木罪等。但是其中有些不起诉决定书的合理性值得商榷，法律适用的标准不够统一。

　关于相对不起诉，根据我国《刑事诉讼法》第 177 条第 2 款规定，只有对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的企业犯罪，人民检察院才能够作相对不诉。而《刑法》第 37 条中的“犯罪情节轻微”，是指“已经构成犯罪，但犯罪的性质、情节及危害后果都很轻”。因此，对于刑法中明确规定了“情节严重”“后果严重”的企业犯罪，就不能适用相对不起诉。但是实践往往根据功利主义的需要，对“犯罪情节轻微”的限定要求进行虚化。例如，温州某有限公司在 2015 年至 2018 年期间，虚开增值税专用发票 53 份，税额 82 万余元，并且公司已经向税务机关申报抵扣税款。

　但是，检察院却对其作相对不诉。该案的不起诉决定就值得商榷。根据《刑法》第 205 条和最高人民法院 2018 年《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》，虚开增值税专用发票罪的法定刑分为三档：虚开的税额在 5 万元以上的，适用第一档法定刑；虚开的税额较大（50 万元以上）或者有其他严重情节的，适用第二档法定刑；虚开的税额巨大（250万元）或者有其他特别严重情节的，适用第三档法定刑。因此，只要虚开增值税专用发票税额在 50 万元以上，就和“严重情节”一样评价，适用本罪的第二档法定刑，不应该再评价为“犯罪情节轻微”。本案中温州某有限公司虚开增值税专用发票税额合计高达 82 万余元，不应该不起诉。实践中，同类案件多被起诉。例如，江苏某照明科技有限公司在 2016 年 12 月至 2019年 4 月间，虚开增值税专用发票 54 份，税额合计人民币 67 万余元，被检察院依法提起公诉。

　再如，在某石料公司非法采矿案中，该公司违反矿产资源法的规定，未经批准，擅自越界开采白云岩源矿 64006 吨，认定价格为人民币 70 余万元。检察院对其作相对不诉。该案非法开采矿产品价值 70 余万元，远远超过 10 万至 30 万元的立案标准，是否符合相对不起诉“犯罪情节轻微”的条件，可能还值得商榷。

　关于绝对不起诉，根据我国《刑事诉讼法》第 177 条第 1 款的规定，只有当企业没有犯罪事实，或者具有《刑事诉讼法》第 16 条规定的情形之一时，人民检察院才能作绝对不诉。实践中，有的案件是否符合绝对不起诉的条件，还值得商榷。例如，在江苏某供应链管理有限公司虚开增值税专用发票案中，公司副总经理黄某某和财务总监韦某某为降低公司利润，找人虚开普通发票 13 张，价税合计 1263 万余元。根据司法解释，虚开普通发票金额累计 40 万元以上的，就构成犯罪。但是检察院对其适用了绝对不起诉。理由是该案虚开发票的行为不是公司决策机构按照决策程序决定的，“不能体现单位意志，不构成单位犯罪”。如后文所述，我国司法实践对单位犯罪的理解可能值得商榷。单位犯罪不能仅限于单位决策机构按照决策程序决定的犯罪，那种单位组成人员在业务活动中实施的得到单位鼓励、教唆、纵容、默许的犯罪，也属于典型的单位犯罪。

　从社会效果来看，上述对企业犯罪相对不起诉或者绝对不起诉的做法，也许具有一定的合理性，避免了起诉企业可能带来的附随效果。但是，上述不起诉的法律效果却值得商榷，不起诉的法律依据并不充分，而且不利于企业犯罪的预防。检察院在作出不起诉决定的时候并没有要求企业建立预防犯罪的合规计划，企业往往也不会改变滋生犯罪的管理制度和企业文化。

　综上所述，我国现行企业犯罪的追究方式，无论是起诉以后的双罚制、单罚制处罚，还是不起诉，都存在很大的问题。由于我国双罚制中企业犯罪的刑罚较轻，立案标准较高，因而很可能将自然人犯罪错误地认定为企业犯罪，从而放纵或开脱了自然人的刑事责任，却加重了企业的刑事责任。相反，按照单罚制，企业构成犯罪却只处罚自然人，这样企业只需安排一

　名“负责坐牢的副总裁”承担刑事责任即可。这既不利于处罚业已发生的企业犯罪，也不利于预防未然的企业犯罪。另外，现行的对企业犯罪不起诉的做法，很容易歪曲适用法律规范，以避免起诉企业可能引发的附随后果。因此，我国需要克服单罚制与双罚制的弊端，用新的附条件不起诉补充现有的相对不起诉和绝对不起诉，而这一切的前提是厘清并完善我国企业犯罪刑事责任制度。

　二、扩张企业刑事责任的范围是建立企业犯罪附条件不起诉制度的前提

　“世界各国都在改革其公司刑事责任制度，以引入缓起诉协议。当制度建构合理时，缓起诉协议有助于阻止犯罪，否则反而会增加公司违法行为的风险。”而建构合理制度的核心，就是要扩张公司刑事责任的范围，“广泛潜在的刑事责任使缓起诉协议更有效，刑事责任的威胁促使公司采取必要的行动以达成缓起诉协议”。按照该标准，我国的企业刑事责任制度很不利于缓起诉协议制度的引入，因为我国公司刑事责任的范围过于狭隘。因此，引入或者建构我国缓起诉制度的前提，便是扩张我国企业刑事责任的范围。

　（一）企业决策责任论的范围过于狭隘

　企业犯罪刑事责任范围的大小，取决于如何理解企业与企业员工之间的关系。对此，我国刑法理论与实践的通说采取的是企业决策责任论，认为只有企业员工按照企业决策实施的犯罪

　才能够由企业承担刑事责任。换言之，企业承担刑事责任的根据在于其作出了错误的决策。例如，张明楷教授认为，“单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。”陈兴良教授认为，“单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取非法利益或者以单位名义，经单位集体研究决定或者由负责人员决定，故意或者过失实施的犯罪。”这一立场也为我国相关司法解释所接受：单位员工“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”；所谓“以单位名义实施”，是指“由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意”；“单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动”。司法实践也把是否经单位决策机构决定作为是否构成单位犯罪的标准。例如，在马汝方等贷款诈骗案中，裁判理由指出，“单位犯罪是在单位意志支配下实施的，行为人的行为是单位意志的体现。……单位意志一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现”。相反，如果企业员工的行为未经单位决策机构认可，则不构成单位犯罪。例如，检察院对江苏某供应链公司不起诉决定书认为，“本案虚开发票行为不是由被不起诉单位江苏某供应链管理有限公司决策机构按照决策程序决定，不能体现单位意志，不构成单位犯罪”。

　但是，企业决策责任论导致企业能够承担的刑事责任范围过于狭隘，甚至有学者认为“其本质上与单位犯罪否定论也相差无几”。现代公司治理结构非常复杂，尤其是在一些大公司，普通公司员工在业务活动中的犯罪行为，很难说都是由公司高层领导直接决策或决定的，而可能与公司的管理制度、企业文化、合规缺陷等有关。按照企业决策责任论，企业就无须对员工的这些犯罪行为负责。但这显然不合理，也不利于缓起诉协议制度的建立，“因为在公司不会被定罪的情况下，获得检察官的青睐没有任何意义”。

　 那么，应该如何扩张企业犯罪的刑事责任呢？从比较法来看，在企业犯罪理论最为发达的美国，联邦法院和大多数州法院采取的是雇主责任。按照雇主责任原则，公司员工在业务活动中的所有犯罪都转嫁给作为雇主的公司来承担刑事责任。但是，雇主责任过于严苛，近似于严格责任，导致公司刑事责任过于宽泛。我国不能采用这种带有严格责任性质的雇主责任。因为与美国刑法不同，我国刑法不承认严格责任，《刑法总则》第 14 条至第 16 条明确规定了过错责任原则，任何人，不管是自然人还是企业单位，都只能对自己的过错行为承担刑事责任。因此，我国需要在雇主责任理论之外，探索扩张企业刑事责任的方法。

　（二）从企业决策责任论到企业组织体责任论

　如前所述，企业决策责任的范围太窄，雇主责任的范围又太宽，因此需要探索企业犯罪新的归责方法。实际上，我国的企业决策责任论相当于美国刑法中的同一视责任原则，本质上也属于转嫁责任。但转嫁责任违反了自己责任原则。刑事责任不同于民事责任，民事责任可以转嫁或者代位清偿，刑事责任只能罪责自负。因此，企业刑事责任的根据只能从企业自身寻找；企业员工的犯罪只能由员工自己承担刑事责任，即使其是为了企业利益。这就是企业责任与企业员工责任各自独立的二元模式。“20 世纪 90 年代以来，越来越多的国家开始接受具有企业责任独立化特征的二元模式。”在这一发展趋势下，学界提出了很多企业犯罪的刑事责任理论。这些理论“共同特点是都放弃了传统法人犯罪归责原则以自然人为中介的归责路径，以独立于自然人之外的法人本质特征说明法人犯罪的归责根据，既改变了法人犯罪的归责方

　向，又避免了传统法人犯罪归责原则所存在的种种问题”。按照这种理论，企业承担刑事责任的根据不再是企业员工的犯罪行为，而是“单位的结构、制度、宗旨、单位高级管理人员的决定乃至单位的政策等客观要素”；企业与企业员工之间可以构成共同犯罪。换言之，“根据企业文化、经营管理以及经营活动中的缺陷来认定企业刑事责任。”黎宏教授把这种企业犯罪刑事责任理论称为“组织体刑事责任论”。

　本文赞同我国企业犯罪应该从决策责任转变为组织体责任，企业承担刑事责任的根据不是企业领导的错误决策，而是企业组织体本身的缺陷。组织体责任论不仅可以合理划定企业犯罪刑事责任的范围，克服决策责任论与雇主责任论的偏激。更为重要的是，组织体责任论能够促使企业采用有效的合规计划，健全企业管理结构，提升企业文化，最终达到预防企业犯罪的目的。组织体作为一种独立的刑事责任主体，是以企业合规计划为基础的，甚至可以说，组织体责任本质上就是一种合规责任。“有效的合规计划及其实施的程度被认为是衡量一个企业是否应受惩罚的合理标准”。追究企业刑事责任的根据在于企业没有实施有效的合规计划；减免企业刑事责任的根据在于企业实施了有效的合规计划。

　 三、企业犯罪附条件不起诉制度的基本要素

　组织体责任论的采纳为我国建立企业犯罪附条件不起诉制度提供了可能，并指明了附条件不起诉制度的建构方向。根据组织体责任论，是否对企业犯罪适用附条件不起诉，需要考虑的

　不是企业员工的犯罪行为或者员工在企业中的地位，而是企业的组织体机构，尤其是企业是否设立了有效的合规计划。对企业适用附条件不起诉的主要目的，是为了改善企业组织体结构，推行有效的合规计划，预防企业犯罪。具体来说，未来我国建构企业犯罪附条件不起诉制度，应该包括以下基本要素。

　（一）附条件不起诉制度的适用原则

　陈瑞华教授提出，缓起诉协议制度的适用应当符合“利益兼得原则”：从国家方面来看，避免刑法的水波效应，是缓起诉协议的政治收益；从检察机关来看，可以提高办案的执法效率和执法力度；从企业来看，可以避免更大的损失。利益兼得原则具有很大的合理性。确实，在考虑是否对企业适用缓起诉时需要考虑上述各方的利益。但是，基于我国的特殊情况，本文认为在利益兼得原则之外，还应考虑以下两个原则。

　1.平等适用原则

　平等适用原则包括两层含义，一是大企业和小企业的平等适用，二是国有企业和民营企业的平等适用。美国缓起诉协议的适用具有明显的不平等性：受到缓起诉优待的主要是知名的跨国性企业。2001 年至 2012 年间，签署缓起诉协议的所有企业中，61%的是上市公司或者其分支机构，大约三分之一的企业是美国 500 强或者世界 500 强企业。这就会导致“Too Big To

　Jail”式的不平等性。平等适用原则在我国尤为重要，因为我国的民营企业和国有企业在很多方面处于事实上的不平等状态。2018 年习近平同志《在民营企业家座谈会上的讲话》指出，“国家保护各种所有制经济产权和合法利益，坚持权利平等、机会平等、规则平等”。附条件不起诉的平等适用就体现了习近平同志所说的“规则平等”。甚至可以说，现阶段我国探索建立企业犯罪附条件不起诉制度，侧重点应该放在民营企业上。因为民营企业已经成为推动我国经济发展的重要力量。截至 2017 年底，我国民营企业数量超过 2700 万家，个体工商户超过6500 万户，注册资本超过 165 万亿元。概括起来说，民营经济具有“五六七八九”的特征，即贡献了 50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。

　2.犯罪预防原则

　在决定是否对企业适用缓起诉时，需要结合企业以往有无违法犯罪的历史以及企业合规计划的制定和执行情况，重点考虑附条件不起诉能否达到预防犯罪的效果。一定不能把附条件不起诉制度当作对犯罪企业的奖励，否则无异于鼓励犯罪。“如果各国采用 DPA 制度只是为了降低公司的预期制裁，而不是通过诱导公司自我报告和充分合作来强化执行，那么改革的努力可能会产生事与愿违的结果。”

　（二）附条件不起诉制度的模式

　 从世界范围来看，附条件不起诉制度主要有两种模式，一是美国模式，二是英国模式。两者在很多方面都存在差异。（1）前者，检察官具有很大的自由裁量权，法官基本不干涉协议的签署；后者，启动谈判、签订 DPA 和修改条款都需要司法批准。（2）前者，联邦、州、县检察官和其他被授权执行联邦和州法律的人都有权签订 DPA；后者，只有指定的检察官，包括严重欺诈办公室和公诉主任，才有权签订 DPA。（3）前者，DPA 适用的犯罪范围很广，当局有相对广泛的自由裁量权；后者，DPA 仅适用于特定犯罪。（4）前者，单位刑事责任的范围很广，包括同一视责任与雇主责任；后者，单位的刑事责任狭隘，只有受公司指令性思维和意志影响的犯罪行为才能归责于公司。

　可见，在附条件不起诉制度的司法审查方面，美国和英国差异极大。美国法院一般认为，企业缓起诉协议本质上属于检察官起诉裁量权的范畴，根据权力分配原则，对于起诉裁量权问题，原则上排斥司法审查。需要注意的是，美国法院对于检察官签订的辩诉交易协议与缓起诉协议持有不同的态度。在辩诉交易场合，法院承担实质性的看门人角色。法院必须审查认罪是否“自愿、以事实为根据、公平、滥用自由裁量权、或侵犯法官的量刑权”。如果辩诉交易不符合《联邦刑事诉讼规则》第 11 条的要求，法院就不能接受；如果法院认为交易过于宽大，或不符合公共利益，也不会接受辩诉交易。而在缓起诉场合，法院对检察官的起诉裁量权保持沉默，往往会在检察官提交审批的同一天就盖上 DPA 的橡皮图章。事实上，没有一家法院驳回（更不用说修改）DPA。而英国的检察官在将缓起诉协议提交法院后，法院还需要经过两道程序进行审查。

　 我国建立企业犯罪附条件不起诉制度时，既不能完全采用英国模式，也不能照搬美国模式。我国现行刑事诉讼法规定的 5 种不起诉，不管是证据不足不起诉、法定不起诉、相对不起诉、认罪认罚特殊不起诉，还是未成年人附条件不起诉，都是由人民检察院独立决定的，无须人民法院的裁判。因此，我国企业犯罪附条件不起诉制度不能采用英国模式，企业犯罪附条件不起诉制度应该与其他不起诉制度保持一致，由人民检察院独立决定。同时，对于企业犯罪附条件不起诉，我国也不能像美国那样完全委由检察官自行决定。未来的立法设计，可以参考《刑事诉讼法》第 182 条，规定企业犯罪附条件不起诉需经省级人民检察院核准。

　（三）附条件不起诉制度的适用范围

　英美刑法中的“人”被解释为包括自然人和法人，从而法人原则上可以构成自然人可犯之所有罪名，因此英美刑法中法人犯罪的范围非常广泛。但是，是否所有法人犯罪都可以适用缓起诉协议呢？美国和英国的做法不同。在美国，DPA 的适用范围很广，检察官有广泛的自由裁量权，原则上除了涉及国家安全、外交事务和政府官员违反公共信任的案件外，都可以适用 DPA。而且，美国 DPA 既可以适用于企业犯罪，也可以适用于自然人犯罪。相比而言，英国 DPA的适用范围就狭隘得多。首先，英国 DPA 只能适用于企业犯罪，而不能适用于个人犯罪。其次，英国 DPA 也不能适用于所有企业犯罪，而只能适用于特定的企业犯罪。具体包括普通法中的（1）共谋诈骗罪和（2）骗取公共收入罪，以及法定犯中的（3）1968 年《盗窃法》规定的任何犯罪（如盗窃、虚假会计、单据的禁止等）；（4）1979 年《海关与货物管理法》

　规定的任何犯罪；（5）1981 年《伪造与仿冒法》规定的任何犯罪；（6）1985 年《公司法》第 450 条规定的犯罪（如销毁、毁损公司文件等）；（7）1994 年《增值税法》第 72 条规定的犯罪（欺诈性逃税）；（8）2000 年《金融服务和市场法》规定的任何犯罪；（7）2002年《犯罪所得法》规定的任何犯罪；（9）2006 年《公司法》规定的任何罪名；（10）2006年《欺诈法》规定的任何罪名；（11）2010 年《贿赂法》规定的任何罪名；（12）2007 年《洗钱条例》第 45 条所规定的犯罪。

　就我国企业犯罪附条件不起诉制度的建构而言，一种可能的思路是借鉴《刑事诉讼法》第 282条未成年人附条件不起诉的立法模式，把企业犯罪附条件不起诉的适用范围限定为，刑法分则第三章、第六章、第八章中可能被判处三年以下有期徒刑的单位犯罪。但是，本文不赞同这种立法模式。因为，我国单位犯罪的范围相对于英美两国来说要狭隘得多，我国的单位犯罪限于“法律规定为单位犯罪的”情形，总数也就 160 多个，只占所有罪名的三分之一。而且，事实上单位犯罪的场合，对单位只能判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的自由刑也较轻。所以，本文赞同将企业犯罪附条件不起诉适用于我国刑法分则中的所有单位犯罪。

　（四）附条件不起诉制度的适用标准

　关于企业犯罪附条件不起诉的适用标准，各国采用的都是综合标准，而不可能是单一标准。美国 1999 年的《霍尔德备忘录》（Holder Memo）第一次提出检察官在决定是否起诉公司时需要考虑 8 个因素：（1）犯罪的性质和严重程度；（2）犯罪在法人内部的普遍程度；（3）公司类似行为的历史；（4）自首和合作；（5）公司合规计划及其程度；（6）公司补救措施；（7）起诉的附随后果；（8）非刑事救济措施的充分程度。虽然上述标准还不是针对缓起诉协议制定的，但后来的法律法规都将其作为缓起诉协议的适用标准，只不过在某些标准上有所细化或强调。例如，《汤普森备忘录》(Thompson Memo)强调第一个标准的重要性：在某些情况下“犯罪的性质和严重性……将导致起诉，而不管其他因素”。这表明如果企业犯罪的性质很严重，那么无论其合作与合规改革如何有效，企业都将无法摆脱被起诉的命运。再如，《美国检察官手册》强调第七个标准（即起诉附随后果）的重要性：检察官在决定是否对企业进行刑事起诉时，可以考虑由此可能引起的附随后果；如果针对企业的刑事起诉将会对第三人产生重大影响，可以适用不起诉协议或者缓起诉协议。

　英国法律为缓起诉协议设立了两个方面的标准：一是证据检验；二是公共利益检验。从证据检验来看，只有在证据足以证明所指控的犯罪事实的情况下，才谈得上缓起诉协议的适用。从公共利益检验来看，检察官需要考虑，相对于提起诉讼而言，缓起诉协议是否更加有利于公共利益的实现。检察官在考虑公共利益时，需要兼顾多个因素，如公司过去是否实施过类似行为，公司是否制定了积极有效的合规计划，公司的合作态度等。实际上，所谓的“证据检验”只是适用缓起诉协议的前提，如果没有足够证据证明存在企业犯罪，根据疑罪从无原则，原本就不存在起诉的问题。而“公共利益检验”也是一个综合标准。

　我国构建企业犯罪附条件不起诉时，也应该采用综合标准。重点考虑企业犯罪的性质和严重程度，企业以前是否有过违法犯罪记录，是否存在自首、立功、坦白、认罪认罚等量刑情节，起诉的附随后果，企业的管理制度与合规计划等。例如，2018 年上海浦东新区检察院出台了《服务保障浦东新区营商环境建设 12 条意见》。根据该意见，对于企业犯罪案件，检察院将聘请专家团队从经济安全、公共利益、市场秩序等方面进行综合评估。一方面提出可行性检察建议，规定涉案企业在一定时间段内进行整改；另一方面评估有无必要对涉案企业启动相关程序。对于整改到位、认罪认罚的企业，依法适用不起诉。这样既震慑企业重视整改，又最大限度保护市场主体的发展空间，给企业容错、改错的时间和空间，营造公平公正、宽松透明的营商环境。

　（五）附条件不起诉制度的协议内容

　2018 年《刑事诉讼法》所确立的认罪认罚从宽制度，对我国的刑事诉讼产生了重大而深刻的影响。最高人民检察院原副检察长朱孝清把这些变化概况为七个方面：合作取代对抗；抗辩协商取代权力机关单方定案；被追诉人诉讼主体地位彰显和辩护权加强；被害人的当事人地位实质化权利保护加强；检察机关主导认罪认罚案件的处理；刑事诉讼的重心前移至审查起诉阶段；诉讼构造改变。最高人民检察院的董坤研究员也认为，认罪认罚从宽制度尤其是其中的特殊不起诉制度，标志着我国刑事诉讼中的抗辩双方“从最低限度的合作迈向实质性协商，……协商的内容和幅度发生了新的变化”。可见，2018 年刑事诉讼法的修改具有很强的价值倾向，那就是意图改变传统的诉讼构造，承认甚至鼓励被告人与检察院进行合作与协商，

　赋予检察机关在审前更大的权力。因此，我国建立企业犯罪附条件不起诉制度时，应该继续秉承协商性司法理念，放弃检察建议的传统形式，而采用不起诉协议的形式。不能把检察机关与犯罪企业的不起诉协议庸俗地理解为“权钱交易”。

　至于附条件不起诉协议的内容，可以参考国外缓起诉协议的相关经验。美国没有缓起诉协议的标准范本，协议的具体内容因个案而异，概括来说一般包括以下内容：（1）承认违法事实；（2）放弃时效权利；（3）协议终止日期；（4）声明自愿达成协议；（5）承诺遵规守法；（6）承诺与检察官合作；（7）保证法人雇员不作与协议相抵触的陈述；（8）同意违约的被诉后果；（9）违约的认定；（10）法人合并或解散时有关事项的处理；（11）违反税法的特别规定；（12）罚款和赔偿；（13）放弃律师—当事人特权；（14）聘请独立监事；（15）社区服务等。英国通过立法的形式规定了的主要内容：（1）DPA 必须包含与指控罪行相关的事实陈述；（2）DPA 必须规定一个考察期限；（3）DPA 至少需要对被告提出下列要求：（a）向检察官缴纳罚款；（b）赔偿犯罪的被害人；（c）向慈善机构或者其他第三方捐款；（d）剥夺犯罪所得；（e）实施有效的合规计划；（f）配合相关的犯罪调查；（g）支付检察官合理的办案费用；（4）被告缴纳的罚款数额大致相当于法院判决的罚金数；（5）被告人违犯 DPA 的后果。未来我国可以借鉴英国的经验，以立法或者准立法的司法解释规定附条件不起诉协议的主要内容。

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