审理行政协议案件若干疑难问题研究

时间：2020-08-31　来源：博通范文网本文已影响人

　摘要：行政协议案件作为新类型案件，在实践中积累了丰富的审判经验，也面临诸多疑难问题需要解决。实践中可以从主体要件、目的要件、职责要件、内容要件等四个要件来判定行政协议或者民事合同。同时，行政协议案件的受案范围、审查标准、法律适用在审判实践中千差万别，亟待统一认识和标准。

　关键词：行政协议案件

　疑难问题

　解决

　通过与行政管理相对方在平等协商基础上签订行政协议，以实现行政目标和公共利益是政府治理方式的重要变革。“可以说，通过行政合同达成行政目的，已经成为现代社会中行政主体不可不运用的一种法律手段。”[1]新《行政诉讼法》把行政协议案件纳入行政诉讼受案范围，是重大的制度创新和立法突破，是对政府治理现代化的积极回应和支持。行政协议案件审判实践积累丰富审判经验的同时，也面临一些疑难问题需要解决，亟待统一认识和标准。

　一、行政协议的概念和判定标准

　行政协议又称之为行政合同，是一种兼具行政性与合同性双重属性的合同类型，是新《行政诉讼法》中明确规定的一种新类型案件，也是从立法层面为多年来理论界和实务界关于行政合同之争划下一个句号。根据新《行政诉讼法》第 12 条第 1 款第 11 项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议提起的诉讼。这是新《行政诉讼法》新增加的内容，其目的就是为了适应当前随着政府职能转变，越来越多的行政目标和公共利益需要通过行政协议方式实现的现实。从上述规定看，新《行政诉讼法》虽然规定行政协议案件应当纳入行政诉讼受案范围，但是遗憾的是并没有将行政协议的概念予以界定。为此《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政协议的概念作出了明确规定。根据该司法解释第 11 条第 1 款规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目

　标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第 12 条第 1 款第 11 项规定的行政协议。从该司法解释规定看，有必要从以下标准来理解和把握行政协议基本内涵。

　（一）主体要件

　作为行政协议的一方当事人是行政机关或者法律、法规、规章授权的组织，并且行政机关恒定是行政协议区别于民事合同的识别特征。在实践中遇到行政主体与行政主体、行政主体与私法主体、私法主体与私法主体三种协议类型时，在判断是行政协议或者民事合同时需要注意以下问题。

　一是行政主体与行政主体、行政主体与私法主体之间签订的协议一般是行政协议，换言之，法律、法规、规章授权的组织或者受行政机关委托的组织作为一方当事人签订的协议属于行政协议。比如，在《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施前，拆迁公司与被拆迁人之间签订的房屋拆迁补偿安置协议属于民事合同，行政机关与被拆迁人之间签订的房屋拆迁补偿安置协议属于行政协议。对于地方政府为进行土地整理储备而成立的土地整理储备中心、土地整治中心，其与村民之间签订的协议一般为行政协议。在城镇公房租赁案件中，地方政府专门成立了对公房进行管理的企事业单位，这些企事业单位与公房承租人之间签订的协议也应当是行政协议。

　二是私法主体与私法主体之间签订的协议，也即平等民事主体之间签订的协议一般属于民事合同，而非行政协议。比如，在上诉人张某某诉郓城县人民政府房屋行政征收及拆迁房屋货币补偿协议一案中，山东省高级人民法院认为，“土地、房屋等征收征用补偿协议”纳入行政诉讼受案范围的前提是属于行政协议性质，而且协议签订一方必须是行政机关。本案涉及的

　《拆迁房屋货币补偿协议》是上诉人与被上诉人郓城县拆迁公司签订的，而郓城县拆迁公司并非行政机关，所以该协议不属于上述规定的行政协议性质，不属于行政诉讼受案范围。原审法院以上诉人的起诉不符合法定起诉条件为由予以驳回，并无不当。遂裁定驳回上诉，维持原裁定。[2]

　三是非行政主体作为当事人一方签订的协议一般不属于行政协议。实践中，党委政法委、司法机关等与公民、法人或者其他组织之间签订的司法救助协议、息诉罢访协议等都不属于行政协议。比如，在上诉人袁某某与被上诉人习水县同民镇人民政府行政合同纠纷一案中，贵州省遵义市中级人民法院认为，习水县同民镇政法委及其综治办不属于政府行政机关，在袁某某信访事项已终结后，针对袁某某的具体情况，于 2014 年 2 月 17 日，作为甲方与袁正明签订司法救助协议，协议约定的司法救助金 10 万元已经兑现，约定在有政策支撑和符合政策的条件下按最高标准解决袁某某家庭农村低保，因甲方不是农村低保对象和标准的主管机关，只能是协助解决低保事项，至于袁某某是否符合享受最高低保标准，必须由基层组织按规定的程序评议上报后，由主管机关依法依规审批。因此，袁某某请求被上诉人为其落实最高低保标准属于被告不适格。袁某某请求履行司法救助协议，因该协议不是行政协议，不属于行政案件的受案范围，依法应不予受理，已经受理的，应当驳回起诉。遂裁定驳回上诉，维持原裁定。[3]

　（二）目的要件

　订立行政协议的目的是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标。实现公共利益或者行政管理目标是行政协议与平等主体之间纯粹为私益目的签订的民事合同区别开来的重要标准，这也是行政机关在行政协议中之所以要享有行政优益权的重要原因和理论基础。维护公共利益或者实现行政管理目标始终贯穿于行政协议的签订、履行过程之中，行政主体有权依

　法对协议另一方当事人履行协议的情况进行指导、监督、检查，一旦发现行政协议的继续履行会损害公共利益或者不能实现行政管理目标，有权依法纠正，可以行使行政优益权单方面变更或者解除协议。实现公共利益或者行政管理目标赋予行政协议具有了区别于民事合同的鲜明行政特性。

　比如，在上诉人龙岩市新罗区交通汽车修理所诉被上诉人龙岩市公安局新罗分局交通警察大队行政协议一案中，福建省龙岩市中级人民法院认为，双方当事人签订的《交通事故涉案车辆应急救援、清障、保管授权协议》是被上诉人为了实现公共利益或者被上诉人的行政管理目标，合同标的包含对交通事故涉案车辆的应急救援、清障、保管，具有行政法上的权利义务，该协议属于行政协议范畴。原裁定认为该协议属于平等主体之间签订的民事合同（协议），非行政协议的认定明显属适用法律错误，依法指令继续审理。上诉人主张《交通事故涉案车辆应急救援、清障、保管授权协议》属行政协议的理由成立，予以采纳。遂裁定撤销上杭县人民法院（2015）杭行初字第 21 号行政裁定；指令上杭县人民法院对本案继续审理。[4]

　（三）职责要件

　虽然司法解释强调行政协议是行政机关在法定职责范围内订立的，但是法定职权与法定职责不可分离，从一个角度看是法定职权，从另一个角度看就是法定职责。法律、法规或规章赋予行政机关法定职权时，与此同时也规定了行政机关在行使行政职权时必须承担的义务和责任，法律、法规或规章规定的由行政机关行使的行政职权和相应的义务责任，又称之为法定职责。行政协议是行政机关在法定职责和权限范围内订立，如果行政机关订立行政协议不是为了履行其法定职责，那么该协议就不属于行政协议。

　比如，在再审申请人（一审起诉人、二审上诉人）临河区国鑫建筑材料厂诉内蒙古自治区巴彦淖尔市司法局赔偿不履行租赁合同造成的损失一案中，最高人民法院认为，本案中，巴彦淖尔市司法局就其所有的砖厂与国鑫厂负责人李某某签订租赁合同的行为，不在其法定职责范围内，该租赁合同也不具有行政法上权利义务的内容，不符合上述司法解释关于行政协议的规定，该租赁合同属于平等主体之间的民事合同。国鑫厂因该租赁合同争议提起诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，一、二审法院对其起诉不予受理并无不当。遂裁定驳回临河区国鑫建筑材料厂的再审申请。[5]

　（四）内容要件

　协议或者合同的内容就是要确定当事人双方的权利义务。行政协议与民事合同的最大差别即在于所确定的权利义务内容不同，行政协议是协议当事人双方形成行政法律关系，确定行政法上权利义务；民事合同则是合同当事人之间形成民事法律关系，确定民法上权利义务。“一般说来，公法上的权利便有两点和私法上的权利不同其法律上的原则：一是公法上的权利，法律上以不能舍弃为原则；另一是法律规定公法上的权利不能移转于他人，或对其移转加以限制。”[6]因此，行政协议法律关系的重要体现，即在于当事人双方是一种管理与被管理的关系，在法律地位上不对等，行政主体一方享有行政优益权，即行政主体在行政协议的履行中享有指挥权、监督权、单方解除权等行政优益权。吴庚在总结我国台湾地区实践经验的基础上，认为行政机关与私人缔结之契约在内容上有如下四者之一时，即认定其为行政契约：“ （一）因执行公法法规，行政机关本应作为行政处分，以契约代替；（二）约定之内容系行政机关负有作出行政处分或其他公权力措施之义务者；（三）约定内容涉及人民公法上权益或者义务者；（四）约定事项中列有显然偏袒行政机关一方或使其取得较人民一方优势之地位者。”

　[7]而民事合同当事人双方之间享有平等的民事权利，履行平等的民事义务，行政机关的优势地位以及行政优益权在民事合同中是根本不存在的。

　比如，在上诉人湖北宏鑫消防技术开发有限公司与被上诉人武汉市东西湖区人民政府金银湖街道办事处合同纠纷一案中，湖北宏鑫消防技术开发有限公司与海口工业园管委会签订的《土地互换协议》中，约定宏鑫公司将位于武汉吴家山台商投资区海口工业园地块内该公司已取得的 28.91 亩土地使用权证过户至海口工业园管委会；海口工业园管委会将位于武汉吴家山台商投资区海口工业园张柏路以东、海口一路以西、新桥四路以南、瑞华汽修以北约30 亩工业出让用地作为互换宏鑫公司地块土地，上述合同内容并未约定土地征收征用补偿事宜，海口工业园管委会在签订协议时虽为行使行政权利的行政机构，但其作为土地互换协议的缔约一方，与宏鑫公司系平等民事主体，双方之间享有平等的民事权利，履行平等的民事义务。湖北省高级人民法院据此认为，本案中，双方当事人之间签订的《土地互换协议》亦不具有行政法上的权利义务内容，故双方当事人之间因《土地互换协议》引发的纠纷不属于行政案件受案范围。一审法院认定双方当事人纠纷属行政案件受案范围，适用法律不当。遂裁定撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第 00991 号民事裁定，指令湖北省武汉市中级人民法院审理本案。[8]

　二、行政协议案件的受案范围

　划定行政协议案件的范围时，以行政主体作为主要判断标准是今后必然的发展趋势。“在未来，可直接采主体说为划分行政合同与民事合同的标准，即行政机关作为合同主体，或行政机关的授权主体、委托主体作为主体签订的合同都可被认为是行政合同，因这些合同所引发的纠纷都可归入行政争议从而纳入行政诉讼的受案范围。”[9]

　（一）新《行政诉讼法》和司法解释的主要规定

　新《行政诉讼法》第 12 条第 1 款第 11 项规定的行政协议主要是政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议。因此，政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议属于行政协议范围。同时，立法还规定“等协议”也属于行政协议案件范围。实践中，对该规定的“等”，是“等内”还是“等外”在理解上并不统一，如果是“等内”，人民法院仅受理政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议两类行政协议案件，对其他行政协议案件不予受理；如果是“等外”，人民法院除依法受理政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议案件外，对其他行政协议案件也应当受理。从保障公民权利以及适应政府治理现代化要求出发，这里的“等”应该是“等外”，不限于新《行政诉讼法》明确列明的两种类型，其他行政协议案件也应当属于行政诉讼受案范围。

　至于哪些行政协议案件应当纳入受案范围，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第 11 条第 2 款，在新《行政诉讼法》规定基础上作出进一步明确和扩展，即公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：政府特许经营协议；土地、房屋等征收征用补偿协议；其他行政协议。从司法解释上述规定的表述看，与新《行政诉讼法》规定相比，司法解释作出一些扩展性解释和规定。一是新《行政诉讼法》规定“土地房屋征收补偿协议”，司法解释则规定“土地、房屋等征收征用补偿协议”，司法解释事实上在“土地、房屋”后加了一个“等”字，因此行政机关除“土地、房屋”之外的其他不动产以及自然资源，比如矿藏、草原、荒地、滩涂、水流等签署的协议也应当属于行政协议。并且，征收征用的对象除不动产外，还应当包括动产。二是在新《行政诉讼法》规定的“土地房屋征收补偿协议”基础上，司法解释进一步表述为“土地、房屋等征收征用补偿协议”，换言之，土地、房屋等征收补偿协议、征用补偿协议案件均应当纳入行政协议案件受案范围。三是司法解释对新《行政诉讼法》规定的“等”协议进行明确，是“等外”协议，“等”协议是指除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议之外的其他行政协议。

　（二）行政协议案件类型的理解和把握

　新《行政诉讼法》规定人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议提起的诉讼。从实践中看，由于行政协议是双务合同，约定的是行政机关与与公民、法人或者其他组织之间权利义务的协议，因此引发纠纷原因可能是行政机关方面原因，也可能是公民、法人或者其他组织方面原因。一旦发生纠纷，既可能是条文明确列举的四种行政协议行为方式引发纠纷情形，即认为行政机关“不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议”，也可能是除此之外是其他原因，比如公民、法人或者其他组织认为行政协议不成立、无效、违法，或者根据情势变更原则，请求继续履行、撤销、变更或者解除协议等情形。

　从审判实践看，可能有以下类型行政协议案件被诉至法院，要求纳入行政诉讼受案范围：

　1.认为行政机关强制要求订立行政协议的行为违法，侵害其合法权益，请求法院判决撤销该行政协议，或者确认该行政协议违法或者无效；

　2.认为行政协议违反法律、法规、规章等法律禁止性规定，侵害其合法权益，请求法院判决撤销协议，或者确认协议违法或者无效；

　3.认为行政协议符合法律、法规、规章规定以及协议约定，请求法院判决确认该协议合法或者有效；

　4.认为行政机关不依法履行、未按合同约定履行行政协议，侵害其合法权益，请求法院判决行政机关继续履行协议，并赔偿损失；

　5.认为行政机关单方面变更、撤销、撤回、解除行政协议的行为违法，侵害其合法权益，请求法院判决行政机关继续履行协议、采取补救措施，赔偿因行政机关单方面变更、撤销、撤回、解除行政协议给其造成损失；

　6.认为在行政协议履行中出现情势变更情形，继续履行协议将给其造成重大损失的，请求法院判决变更或者解除行政协议；

　7.认为行政机关在协议履行中滥用监督、指挥权、制裁权等行政优益权，以及违法采取行政强制措施，干预相对人合法经营自主权和其他正常的生产、经营活动，要求相对人履行不合理义务的，请求法院判决撤销该行政行为或者确认该行政行为违法；

　8.认为行政机关不履行行政允诺、行政奖励行为侵害其合法权益，请求法院判决行政机关履行行政允诺、行政奖励，并赔偿损失；

　9.认为相对人与行政机关通过口头方式或者以其他方式，已经形成口头协议或者事实协议，请求法院判决行政机关履行协议；

　10.认为行政复议机关作出的不予受理行政协议复议决定或者驳回复议申请的决定，侵害其合法权益，请求法院判决行政复议机关受理行政协议复议申请，或者对行政协议作出复议决定；

　11.认为对要求行政机关公开行政协议信息的答复不服，侵害其合法权益，请求法院判决行政机关撤销政府信息公开答复；

　12.认为订立行政协议所依据的规范性文件违法，请求法院对行政协议所依据的规范性文件进行附带审查。

　（三）新法溯及力问题与行政协议案件受理

　新《行政诉讼法》自 2015 年 5 月 1 日施行，这也就意味着虽然在此之前全国一些法院已经实际审理了大量行政协议或者行政合同案件，但是行政协议作为一种法律规定的案件类型自此才正式纳入行政诉讼受案范围。

　从审判实践情况看，因涉及新《行政诉讼法》溯及力的理解和把握问题，对行政协议案件的受案范围主要有以下裁判标准。

　一是认为新《行政诉讼法》没有溯及力，对于新法施行前签订的合同认为不是行政协议，不属于行政诉讼受案范围。比如，在再审申请人（一审原告、二审上诉人）西安市长安区韦曲街道东韦村第四村民小组诉被申请人西安国家民用航天产业基地土地储备中心、西安市长安区韦曲街道东韦村村民委员会确认土地征收协议违法并撤销一案中，陕西省高级人民法院认为，新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》自 2015 年 5 月 1 日起施行。本案所涉土地征收协议早在 2011 年 1 月 30 日签订，一、二审法院依据“法不溯及既往”原则认定其不属于新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》行政诉讼受案范围，并无不当。遂裁定驳回西安市长安区韦曲街道东韦村第四村民小组的再审申请。[10]

　二是认为新法施行前已经作为民事合同纳入民事诉讼受案范围，并有生效民事裁判文书羁束的，故不是行政协议，不属于行政诉讼受案范围。比如，在再审申请人(一审原告、二审上诉人)吕某某诉再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）内蒙古自治区赤峰市松山区人民政府房屋征收补偿协议一案中，最高人民法院认为，本案所诉《赤峰市松山区房屋征收货币补偿协议》在修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》实施之前，已纳入民事诉讼审查范围，该协议已被生效的民事判决确认有效，且吕某某被判令依法履行协议约定的义务即腾出涉案房屋。因此，本案的诉讼标的即《赤峰市松山区房屋征收货币补偿协议》已被生效判决所羁

　束，原审根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第3 条第 1 款第 9 项之规定，裁定驳回起诉并无不当。遂裁定驳回再审申请人吕某某的再审申请。[11]

　三是认为根据法不朔及既往的原则，应适用行为时的法律规定，不纳入行政诉讼受案范围。比如，在上诉人丁某某因诉大庆市萨尔图区人民政府拆迁协议一案中，黑龙江省高级人民法院认为，修改后《中华人民共和国行政诉讼法》将行政协议纳入行政审判受案范围。本案拆迁协议签订时间为 2001 年，根据法不朔及既往的原则，应适用行为时的法律规定。依据《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》（法复〔1996〕12号）的规定，本案所诉拆迁协议，应属于民事诉讼受案范围，故丁某某的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第 49 条第 4 项规定的起诉条件。遂裁定驳回上诉，维持原裁定。[12]

　四是认为新法仅规定把认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议等四种情形纳入受案范围，对于超出上述四种情形之外的其他情形提起诉讼的，则不属于行政诉讼受案范围。比如，在董某某、董某平、董某梅因请求确认文县移民安置局行政协议无效上诉一案中，甘肃省陇南市中级人民法院认为，虽然 2015 年 5 月 1 日修订的《中华人民共和国行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》规定，公民、法人或者其他组织对行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。同时，将对行政行为提起的确认无效之诉也纳入了行政诉讼的受案范围，但按照“法不溯及既往”的原则，对新法修订以前发生的行政协议提起诉讼，只能适用修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》，即对 2015 年 5 月 1 日以前的行政行为当事人只能提起撤销或者确认违法的行政诉讼。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若

　干问题的解释》第 57 条第 2 款规定的确认行政行为无效的判决是人民法院审理后认为被诉具体行政行为无效而依职权作出的认定，当事人并不能直接提起确认无效之诉，故上诉人提起确认行政行协议无效之诉无法律依据。遂裁定驳回上诉，维持原裁定。[13]

　五是认为双方当事人订立协议时已经约定通过仲裁方式解决，新法施行后当事人要求通过行政诉讼方式解决，则不属于行政诉讼受案范围。

　在全国法院审理行政协议案件中，大量裁定驳回起诉的案件都涉及新法羁束力问题，以及新法施行前签订的行政协议应否纳入行政协议案件受案范围问题。从审判实践看，目前对新法施行前签订的行政协议案件受理标准把握确实千差万别，总体而言，法院对新法施行前订立行政协议的受理是非常谨慎的。对此，有必要确定以下处理原则，以便让行政协议案件都能通过法定渠道得到救济。

　一是对于新法施行前已经签订的行政协议，只要符合受理条件就应该纳入行政诉讼受案范围。在新法施行后，当事人在起诉期限内向人民法院提起诉讼的，符合受理条件的都应该纳入行政诉讼受案范围。即便此类案件在新法施行前相关司法解释已经明确作为民事案件处理的，比如国有土地使用权出让合同、《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施前有关行政机关签订的房屋拆迁补偿协议等案件，在新法施行后提起诉讼的，应当作为行政案件，纳入行政诉讼受案范围。

　二是当事人在新法施行前签订的协议，在新法施行前已经向人民法院提起民事诉讼，并且已经为人民法院生效民事裁判文书所羁束的，当事人在新法施行后再以行政协议案件向人民法院提起行政诉讼的，本着对当事人权利不重复救济的原则，对此人民法院应当以诉讼标的已经为民事生效裁判文书所羁束为由，裁定驳回起诉。

　三是当事人在新法施行前签订的协议中已经约定通过仲裁或者诉讼方式解决协议纠纷，当事人在新法施行前已经通过仲裁方式解决的，当事人在新法施行后又向法院提起行政诉讼的，则人民法院根据一裁终局原则，人民法院应当裁定驳回起诉。并且，由于行协议关于国家利益和社会公共利益的裁断一般不能由纯粹的民商事仲裁机构进行解决，不适用普通意义上的民事仲裁方式。[14]因此，当事人在新法施行后不得再行约定通过仲裁方式解决行政协议案件，即便约定通过仲裁方式解决的，人民法院对此当事人约定不予认可。

　三、行政协议案件的审查标准

　由于行政协议具有双重属性，行政协议的行政属性决定了法院在审理行政协议案件时，应当把行政协议案件作为行政案件的一种特殊类型进行合法性审查；行政协议的合同属性，决定了法院还需要考虑行政协议案件作为一种特殊的合同案件类型，按照合同案件的审理规则审理行政协议案件。从审判实践看，法院在审理行政协议案件时应当采用合法性与合约性相结合的审查标准。

　合法有效的行政协议需要满足合法性要求，同时要满足合约性要求。因此，合法性审查主要针对行政协议的行政属性，重在解决行政协议的合法性问题。新《行政诉讼法》第 6 条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”这一规定确立了人民法院通过行政审判对行政行为进行合法性审查的原则，即合法性审查原则。目前对于行政协议是否属于行政行为并没有明确规定，从行政协议的内涵和外延看，行政协议尽管具有合同属性，从整体上仍然属于行政行为范畴。因此，审理行政协议案件也应当遵循合法性审查原则。新《行政诉讼法》第 70 条列举了六类违法情形，被诉行政行为只要存在一类违法情形，就应当判决撤销被诉行政行为。合法的行政行为应同时具备主要证据确实、充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，不存在超越职权、滥用职权和不履行法定职责等问题。行政机关所

　作出的行政行为只有同时具备这几个条件的，才属于合法的行政行为，缺少其中任何一个条件的，都属于违法行政行为。合约性审查主要针对行政协议的合同属性，重在解决行政协议的效力问题。从审判实践看，行政协议案件司法审查主要包括以下标准。

　（一）行政协议主体适格

　当事人双方主体适格，这是行政协议合法有效的重要基础。行政协议主体包括行政主体和行政相对人。行政主体在其管辖事务以及职权范围内有权订立行政协议，这也是各国普遍通行的规则。在我国，虽然有关行政主体订立行政协议的权限并无统一规定，但是根据职权法定和越权无效的原则，行政主体只能在其权限范围内订立行政协议，不得超越权限范围。如果行政机关从根本上就没有订立相应行政协议的权力，则该协议就丧失了合法性基础，法院可以迳行确认该协议无效。根据法律规定，行政机关可以在其法定职权范围内依法将一定行政职权委托其他机关或非国家机关的组织实施。同时，行政协议的另一方当事人也应当符合订立协议的主体资格，一般应当是行政管理相对方。

　比如，在永嘉县楠溪江耕读乐园有限公司诉永嘉县人民政府、楠溪江风景旅游管理局其他行政协议一案中，浙江省温州市中级人民法院认为，本案中，被诉的《楠溪江耕读乐园旅游开发项目协议》是被告楠溪江风景旅游管理局以自己的名义和原告耕读乐园公司签订的行政协议。被告楠溪江风景旅游管理局是被告永嘉县人民政府的一个独立职能部门，而非派出机构。本案也没有充分有效的证据证明被告楠溪江风景旅游管理局是受永嘉县人民政府的委托签订被诉行政协议的，且两被告均否认存在委托的事实。原告耕读乐园公司认为被告楠溪江风景旅游管理局是被告永嘉县人民政府的派出机构、该局是受永嘉县人民政府的委托签订被诉行政协议等，缺乏事实依据，不予采纳。因此，永嘉县人民政府并非本案适格被告，本案适格被告仅是楠溪江风景旅游管理局。由于原告耕读乐园公司将永嘉县人民政府列为本案

　被告错误，且拒绝变更，而且本案适格被告仅是楠溪江风景旅游管理局，本案应属永嘉县人民法院管辖。故原告向本院提起本案诉讼，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第 49 条第 2、4 项规定的法定条件，依法应裁定驳回其起诉。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第 3 条第 1 款第 3 项、第 10 项的规定，裁定驳回永嘉县楠溪江耕读乐园有限公司的起诉。[15]

　（二）意思表示真实自愿

　协商一致是订立行政协议应当遵循的原则。《合同法》第 3 条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。因此，行政协议双方当事人订立行政协议应当协商一致，有真实意思表示。对于当事人在订立行政协议时意思表示不真实自愿的，可以援用《合同法》第 54 条规定，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。法院在审理行政协议案件时，应当对当事人双方意思表示是否真实自愿进行审查，对于当事人在订立行政协议时没有取得协商一致或者意思表示不真实的，当事人可以申请变更或者撤销行政协议。

　（三）协议内容合法有效

　行政协议的内容不得违反法律规定和社会公共利益，否则行政协议无效。并且订立行政协议的依据可能是法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件。《合同法》第 52条对合同无效作出规定，即有下列情行之一的，合同无效：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于适用

　<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（一）第 4 条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，该司法解释的相关规定在审理行政协议案件中并不能完全适用。判断行政协议的合法有效应当以法律、行政法规、地方性法规为依据，参照规章，必要时还要参考其他规范性文件。

　比如，在宿迁汇龙实业有限公司诉泗洪县人民政府、江苏省泗洪经济开发区管理委员会、泗洪县国土资源局要求履行合作协议一案中，江苏省宿迁市中级人民法院认为，本案中，原告汇龙公司建设用地不属于以划拨方式取得土地的情形，其建设使用土地应以出让方式取得，并按照法律规定缴纳土地使用权出让金等费用，但根据原告汇龙公司与被告泗洪开发区管委会签订的《合作协议》第 3 条约定可知，汇龙公司在泗洪县工业园区投资兴建五金制造彩印项目，如果投资超过壹仟万元，免缴土地出让金，泗洪开发区管委会在两个月内向汇龙公司提交土地使用权证。该约定违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，属无效条款。原告要求根据《合作协议》第 3 条约定取得 26.2 亩土地的国有土地使用权证无法律依据，对其主张不予支持。综上，泗洪县政府和泗洪国土局不是本案的适格被告。原告与被告泗洪开发区管委签订的《合作协议》第 3 条约定违反法律规定，原告要求根据该协议第3 条的约定取得国有土地使用证的理由不成立。遂判决驳回原告宿迁汇龙实业有限公司对被告泗洪县人民政府和泗洪县国土资源局的起诉；驳回原告宿迁汇龙实业有限公司的诉讼请求。[16]

　（四）协议订立程序合法

　对于法律、法规、规章规定订立行政协议必须履行相关程序的，如果协议双方当事人没有履行相关程序，则属于程序违法。程序违法是行政机关与公民、法人或者其他组织订立行政协议不符合行政法律规范要求的强制性外部程序的情形。

　比如，在阜阳金厦房地产开发有限公司要求确认阜南县国土资源局作出的南国土资函（2015）29 号《关于补交土地出让金的函》违法一案中，安徽省阜阳市中级人民法院认为，本案中，被告县国土局作为土地行政管理机关与原告签订了土地出让合同属于行政协议，县国土局通知原告补缴土地出让金、要求签订土地出让合同补充协议的行为，是对行政协议的变更，属于行政诉讼的受案范围。关于被告县国土局作出的南国土资函（2015）29 号《关于补缴土地出让金的函》是否合法问题。国土资源部国土资发（2010）204 号《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》规定：坚决制止擅自调整容积率行为。经依法批准调整容积率的，市、县国土资源部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。根据上述规定，调整容积率应当依法批准，以批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。原告取得国有土地使用权进行阜南县“盛世家园小区”项目开发时，违反《国有土地使用权出让合同》的规定，擅自超容积率建设。在未经依法批准调整容积率的情况下，被告县国土局即作出《关于补缴土地出让金的函》，缺乏法律依据，依法确认违法。遂判决确认被告阜南县国土资源局 2015 年 2 月 5 日作出的南国土资函（2015）29 号《关于补缴土地出让金的函》违法；驳回原告阜阳金厦房地产开发有限公司要求以 2008 年 9 月 19 日为评估基准日确定补缴土地出让金数额的诉讼请求。[17]

　（五）符合法定形式要件

　行政协议应当符合法定形式要件，否则协议无效。《合同法》第 10 条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用

　书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。从行政协议的订立看，一般采用书面形式，特殊情形下也可以采用其他形式。行政协议一方当事人如果对行政协议形式产生争议的，应当由其承担举证责任。比如，在原告王某某请求被告甘泉县人民政府履行行政协议一案中，陕西省延安市中级人民法院认为，原告起诉请求被告提前收回原告位于甘泉县城关镇北关旧桥头面积 180 平方米的土地后，与县政府达成口头土地补偿协议，现要求履行该协议。被告答辩认为原告所诉口头补偿协议并不存在。原告应当就其与被告之间存在口头土地补偿协议承担举证责任，由于原告在庭审中未能提供充分的证据证明其所诉口头土地补偿协议的存在，故应当承担举证不能的法律后果。因此原告请求被告履行口头土地补偿协议没有事实依据，其请求理由不能成立。遂判决驳回原告王某某的诉讼请求。[18]

　四、行政协议案件的法律适用

　行政协议案件在法律适用上与其他行政案件相比有较大差异，“法院审理这类争议，在实体法方面，应当优先适用有关法律、法规或者规章的特别规定，没有特别规定的，适用合同法。”[19]行政协议的性质决定了行政协议法律适用的复合性与可选择性。“所谓复合性，是指行政合同的法律适用既包括对行政实体法与程序法的适用，也包括对民事实体法与程序法的适用。所谓可选择性则是指行政合同法律适用既可随着行政合同自身公法因素与私法因素的变化选择适用法律，也可以按照行政合同类型的不同选择适用法律。”[20]因此，正确把握行政协议案件法律适用的标准是正确审理行政协议案件的关键。

　（一）法律适用规范的范围

　新《行政诉讼法》第 63 条规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参

　照规章。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第 14 条规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。从上述规定看，行政协议案件法律适用规范的范围主要以下方面。

　1. 行政法律规范。主要包括行政实体法、行政程序法以及行政诉讼法。按照法律效力层级不同，具体行政法律规范主要包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释，以及其他规范性文件。法院在审理行政协议案件中，在实体法方面，应当优先适用行政法律规范。

　2. 民事法律规范。当行政法律规范没有规定的，法院可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。这里的民事法律规范主要包括《合同法》《物权法》《民事诉讼法》以及司法解释的有关规定。新《行政诉讼法》第 101 条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件的受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”

　（二）行政协议案件法律规范冲突与选择适用

　由于行政协议适用范围广、涉及行政与民事法律规范的不同适用规则以及溯及力问题，行政协议案件的法律适用容易出现冲突。法律冲突是指就同一事项，不同法律规范有不同内容的规定，导致在效力上相互抵触。[21]从审判实践看，当前有以下方面规定可能存在法律规范冲突，法院应当正确选择适用有关法律规范。

　1. 房屋拆迁补偿安置协议案件的法律适用

　《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等问题的批复》（法复[1996]12 号）规定，拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。2011 年最高人民法院《民事案件案由规定》第 83 项将房屋拆迁安置补偿合同纠纷案件明确列为民事案件。因此，依照法律适用冲突规则，上述司法解释自新《行政诉讼法》及其司法解释实施后不应再适用。对于新《行政诉讼法》实施前或者实施后行政主体与被拆迁人之间签订的房屋拆迁安置补偿协议，当事人就房屋拆迁安置补偿协议案件提起诉讼的，应当适用新《行政诉讼法》及其司法解释规定，将作为行政协议案件纳入行政诉讼受案范围。

　2. 国有土地使用权出让合同案件的法律适用

　关于土地使用权出让合同性质，2004 年 8 月 18 日，最高人民法院对某法制办就国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议的问题，向全国人大常委会法工委进行了请示，2004 年 9 月 22 日全国人大法工委答复称：“……在国有土地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。……现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理。”2005 年最高人民法院发布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）和《关于审理涉农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6 号）等两个司法解释，将国有土地使用权合同纠纷和农村土地承包纠纷界定为民事纠纷。2011 年最高人民法院新修改发布的《民事案件案由规定》（法[2011]41 号）也仍将建设用地使用权合同纠纷等纳入民事诉讼的范围。[22]从上述规定看，全国人大常委会法工委在 2004 年答复

　中将国有土地使用权出让合同作为民事争议一个重要前提是因为现行法律中没有关于行政合同的规定，而最高人民法院先后发布的两个司法解释以及《民事案件案由规定》也都是建立在全国人大常委会法工委答复基础上的。因此，在新《行政诉讼法》实施后，全国人大常委会法工委有关现行法律中没有关于行政合同的规定答复的基础已经不复存在，故应当适用新《行政诉讼法》有关行政协议规定，将国有土地使用权出让合同案件作为行政协议案件，纳入行政诉讼受案范围。[23]

　（三）行政协议案件法律漏洞的填补

　行政协议案件法律漏洞是指现行行政法律规范对应当调整的行政协议法律关系未作规定。从司法实践来看，对于行政协议案件法律漏洞，可以通过类推适用、目的性限缩、目的性扩张等方法进行填补，必要时也可以通过行政法理、法律原则、指导案例、行政习惯、学说等进行填补。

　1. 行政相对人不履行行政协议的法律适用。由于我国行政诉讼制度是建立在被告恒定的基础上的，对于行政相对人不履行行政协议情形，虽然新《行政诉讼法》并未作出规定，但是显然不适合通过行政机关向法院提起行政诉讼方式解决。新《行政诉讼法》第 97 条规定：“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起行政诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”行政协议属于行政行为范畴，因此对于行政相对人不履行行政协议情形，行政机关可以作出限期履行决定或者通知，并且在决定或者通知中把行政协议中的权利义务内容转化为具有可供执行的内容。行政相对人在决定或者通知限期内仍不履行的，行政机关依据《行政强制法》的有关规定，对于该生效行政决定或者通知，有强制执行权的自己执行，没有强制执行权的则申请人民法院强制执行。

　2. 行政协议案件的调解适用。对于行政协议案件能否调解，新《行政诉讼法》第 60 条并未明确规定。由于行政协议原本属于协商一致的产物，从协议当事人双方行使自由裁量权看，行政协议案件应当纳入调解范围。

　3. 行政协议的行政复议。《行政复议法》及《行政复议法实施条例》有关行政协议是否属于复议范围并未作出明确规定。因此，审判实践中把握标准各异，有的地方纳入复议范围，有的地方认为不属于复议范围。从《行政复议法》的立法精神和有效解决行政争议渠道出发，有必要把行政协议纳入复议范围。因此，行政复议机关针对申请人提出的行政协议复议申请，以不属于复议范围为由不予受理或者驳回复议申请的，法院可以判决撤销。

　4. 对订立行政协议的规范性文件一并审。原告针对协议合法性或履行协议等事项提起诉讼，同时就订立行政协议所依据的规范性文件一并提出审查请求的，可否一并受理并审查，对此新《行政诉讼法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》并未作出明确规定。为有效解决行政争议，促进行政协议合法有效性，就原告针对行政协议合法性或者履行协议等法院提起行政诉讼，并同时对订立行政协议所依据的规范性文件一并提出审查请求的，法院可以一并审查。

　参考文献

　*[1]江必新：“中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建”，载《中外法学》2012 年第 6 期。

　[2]山东省高级人民法院（2015）鲁行终字第 271 号行政裁定书。

　[3]贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔 03 行终 53 号行政裁定书。

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　[5]最高人民法院（2015）行监字第 1625 号行政裁定书。

　[6][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 109 页。

　[7]李震山：《行政法导论》（第 7 版），三民书局 2009 年版，第 381 页。

　[8]湖北省高级人民法院（2016）鄂民终 87 号民事裁定书。

　[9]陈无风：“行政协议诉讼：现状与展望”，载《清华法学》2015 年第 4 期。

　[10]陕西省高级人民法院(2016)陕行申 359 号行政裁定书。

　[11]最高人民法院（2016）最高法行申 1149 号行政裁定书。